Aunque produzcan los mismos efectos jurídicos, firma electrónica y la digital tienen diferentes cargas probatorias

Aunque produzcan los mismos efectos jurídicos, firma electrónica y la digital tienen diferentes cargas probatorias

Así lo recordó la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en un reciente concepto a través del cual dio respuesta al siguiente interrogante formulado por un particular:

«¿Se pueden presentar documentos sin firmas manuscritas, digitales o electrónicas teniendo como fundamento el Decreto Legislativo No? 440 de 2020, a través del cual se modifican las leyes de la República en temas contractuales?»

Consideraciones de Colombia Compra Eficiente

En lo tocante a la normativa expedida por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia por el COVID-19, y su relación con temas de contratación estatal, la entidad precisó:

Se trata de modificaciones que no se relacionan directamente con procesos de contratación cuyo objeto sea la mitigación de los efectos de la pandemia, las medidas adoptadas, en términos generales, son tres: primero, la posibilidad desuspender los procedimientos de selección de contratistas y revocar los actos de apertura; segundo, la autorización a las entidades públicas para utilizar medios electrónicos para llevar a cabo «las audiencias públicas que deban realizarse en los procedimientos de selección», y para «la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, mediante el procedimiento de selección abreviada por subasta inversa»; y tercero, la utilización preferente de los instrumentos de agregación de demanda, para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas y uniformes.Lo anterior no quiere decir que en el Decreto 440 de 2020 no se hubieran establecido medidas aplicables a los procesos de contratación destinados a mitigar los efectos directos e indirectos causados por el Coronavirus «COVID-19», pues el decreto fue expedido, precisamente, «[…] en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». Pero debe advertirse que ni el Decreto 440 de 2020, ni el 537 de 2020 regularon la firma electrónica.

Frente a los conceptos de firma digital firma electrónica la entidad administrativa puso de presente que en el Documento CONPES 3620 de 2009 se explicó que ambas

son formas de identificación personal en el contexto digital, que pueden ser empleadas para cumplir funciones de identificación, de la integridad de un mensaje de datos y el no repudio del mismo. La firma electrónica es el concepto genérico a través del cual se identifica un firmante asociado a un mensaje de datos y se entiende su aprobación al contenido del mismo, mientras la firma digital es una especie de firma electrónica». De hecho, bajo el principio de equivalencia funcional, estas firmas deben cumplir con las mismas funciones de la firma manuscrita, es decir, debe servir para identificar a una persona como el autor del documento, dar certeza de la participación exclusiva de dicha persona en la firma y asociar esta última al contenido del mensaje de datos.

Efectos probatorios

En materia probatoria, explicó Colombia Compra Eficiente, tanto la firma electrónica como la firma digital pueden producir los mismos efectos jurídicos como mecanismos de autenticación, pero su diferencia tiene que ver con la carga probatoria, pues en la firma digital, por existir una entidad de certificación que avala la identidad del titular de la firma, de manera automática introduce la autenticidad, integridad y no repudio. En el caso de la firma electrónica es necesario probar dichos elementos, con el fin de demostrar que se trata el mecanismo confiable y apropiable.

[…] la entidad deberá determinar con las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia si esa firma digital se encuentra o no registrada. En conclusión, para que el documento con la imagen de una firma sea válido, la entidad estatal deberá determinar si la imagen de la firma cumple los requisitos de una firma digital, para que la entidad estatal lo acepte.

Consulte aquí el documento: Col-Compra-Eficiente-Concepto-2020-N0010231_754_20201223