¿Cuáles son los efectos tributarios derivados de la escisión societaria? Consejo de Estado responde

¿Cuáles son los efectos tributarios derivados de la escisión societaria? Consejo de Estado responde

En una providencia proferida por la Sección Cuarta, en donde se analizó la legalidad de una Liquidación Oficial de Revisión, el Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse in extenso sobre los os efectos tributarios derivados de la escisión en materia societaria.

En este caso la demandante fundó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho alegando, entre otras, que

(i) La Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. Cancelada por Escisión no puede verse afectada por una liquidación oficial de revisión iniciada luego de su desaparición material y jurídica.

(ii) La Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. Cancelada por Escisión no es legalmente responsable de los actos de sus sucesoras, y mucho menos su renta puede ser adicionada con recuperación de deducciones de ellas, solicitadas además con posterioridad a su extinción.

Consideraciones del Consejo de Estado

En primer término, la Sala recordó que la figura de la escisión está regulada en la Ley 222 de 1995. Sobre las características y efectos de la escisión, la Sección Cuarta recordó que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 222 de 1995, la escisión puede ser parcial o total.

En la escisión parcial, la sociedad escindente, sin disolverse, transfiere en bloque parte de su patrimonio a una o varias sociedades existentes o nuevas. En la escisión total, la sociedad escindente se disuelve, divide su patrimonio en dos o más partes y lo transfiere en bloque a otras sociedades existentes o nuevas. La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión se denominan sociedades beneficiarias. Para el perfeccionamiento de la escisión, el artículo 8 de la Ley 222 de 1995 señala que el acuerdo de escisión debe constar en escritura pública, instrumento que debe contener los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes, según el caso. Además, que deben protocolizarse, entre otros documentos, el acta o actas en que conste el acuerdo de escisión y los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisión. Y, que copia de la escritura pública de escisión debe registrarse en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión.

En cuanto a los efectos de la escisión, el artículo 9 de la Ley 222 de 1995 dispone que una vez inscrita la escritura contentiva del acuerdo de escisión en el registro mercantil, “operara´, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable”. Y, que, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, “la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera, transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviera, se entenderá liquidada”.

En cuanto a la responsabilidad derivada de la escisión, el artículo 10 de la Ley 222 de 1995 prevé que cuando una sociedad beneficiaria incumple alguna de las obligaciones asumidas por la escisión o la escindente lo hace respecto de obligaciones anteriores a la misma, las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el cumplimiento de la respectiva obligación. En este caso, la responsabilidad se limitará a los activos netos que les hubieren correspondido en el acuerdo de escisión.

Aunado a lo anterior, y de cara a los aspectos tributarios del fenómeno societario en comento, la Sala indicó lo siguiente:

En relación con los efectos tributarios de la escisión de sociedades, el Estatuto Tributario en el artículo 14-2 [adicionado por la Ley 6 de 1992] vigente para la época de los hechos, establecía (…) Uno de los efectos de la escisión es que “a partir del registro de la escritura pública, con la que se perfecciona el proceso de escisio´n, nace para la sociedad escindida (beneficiaria) la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones tributarias (sustanciales y formales) inherentes a la parte patrimonial que le ha transferido la sociedad escindente, pero, a su vez, esta adquiere los derechos que se deriven de la misma. Tratándose de la escisión total de una sociedad, la escindente se disuelve y liquida. No obstante, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera, transferido”, conforme al inciso final del artículo 9 de la Ley 222 de 1995.

Por su parte, la normativa tributaria [art. 14-2 E.T.] establece que con la inscripción en el registro mercantil de la escisión total se disuelve la personalidad jurídica de la escindente y surge para las beneficiarias la responsabilidad por las obligaciones, sustanciales y formales, inherentes a la parte del patrimonio transferido, pero, a su vez, estas adquieren los derechos que se derivan de dicha transferencia. Cabe anotar que el artículo 14-2 del E.T se aplica tanto para la escisión parcial como para la total y serán, entonces, las sociedades beneficiarias existentes o nuevas o las que absorben el patrimonio, las responsables  de las obligaciones de la sociedad escindida a que hace referencia la misma norma, esto es, “tanto por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias, de esta última, exigibles al momento de la escisión, como de los que se originen a su cargo con posterioridad, como consecuencia de los procesos de cobro, discusión, determinación oficial del tributo o aplicación de sanciones, correspondientes a períodos anteriores a la escisión”. En consecuencia, no es aplicable la responsabilidad limitada “al monto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida”, como lo plantea la demandante con fundamento en el artículo 793 del E.T. (…)

De cara al caso en concreto la Sala advirtió que al momento en que la DIAN dictó el requerimiento especial, la “Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.”, la contribuyente, ya se había extinguido material y jurídicamente. Lo anterior, por cuanto el 29 de octubre de 2010 fue inscrita en el registro mercantil la escisión total de la sociedad contribuyente, según consta en el certificado de la cámara de comercio. Además, este documento certifica la inscripción en el registro mercantil de la “cancelación por escisión de la matrícula” de la persona jurídica y que en el nombre de la sociedad se adiciona la expresión “cancelada por escisión”. Así, desde el 29 de octubre de 2010, la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. disuelta por escisión y liquidada, conforme al inciso final del artículo 9 de la Ley 222 de 1995, dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones.

Por lo anterior, concluyó la Sala, aquella

no podía ser parte del procedimiento de determinación oficial del impuesto del año gravable 2008. Sin embargo, por disposición legal, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escisión, las sociedades beneficiarias asumen las obligaciones de la escindida.

Pese a lo anterior, la Sección Cuarta precisó que

Tratándose de actos de determinación oficial del impuesto sobre la renta, la legitimada en la causa para discutir su legalidad es la contribuyente. No obstante, en este caso, en virtud de la escisión total, por mandato del artículo 14-2 del E.T. vigente para la época de los hechos, no el artículo 319-9 adicionado por el artículo 98 de la Ley 1607 de 2012 como lo entendió la demandante, las sociedades beneficiarias son las responsables solidarias de las obligaciones tributarias “tanto por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributaria, de esta última, exigibles al momento de la escisión, como de las que se originen a su cargo con posterioridad, como consecuencia de los procesos de cobro, discusión, determinación oficial del tributo o aplicación de sanciones, correspondientes a períodos anteriores a la escisión, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios de la antigua sociedad, en los términos del artículo 794 [del E.T]”. Coltejer S.A. es una de las sociedades beneficiarias de la escisión. Por ende, tiene interés jurídico en el asunto objeto del proceso, es decir, está legitimada para demandar la legalidad de los actos que modificaron la declaración de renta de la escindida por el año gravable 2008, anterior a la escisión.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 25 de junio de 2020 (radicación 24535).

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