El Consejo de Estado suspende provisionalmente algunos apartes de circulares expedidas por Colombia Compra Eficiente

El Consejo de Estado suspende provisionalmente algunos apartes de circulares expedidas por Colombia Compra Eficiente

La Sección Tercera del Consejo de Estado conoció una solicitud de suspensión provisional de las Circulares Externas 1 de 21 de junio de 2013 y 20 de 27 de agosto de 2015, expedidas por la Dirección de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente-.

En ellas se dispuso que las entidades que contratan con recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – Secop, independientemente del régimen contractual que les sea aplicable.

A criterio de los demandantes existe una contradicción entre las circulares enjuiciadas y el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto la disposición legal prevé que el Secop contará con “la información oficial de la contratación” realizada con recursos públicos, mientras que los actos acusados establecen que las entidades que contratan con recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente “su actividad contractual”, sin que tales expresiones puedan asimilarse.

Aunado a lo anterior los demandantes arguyeron que Colombia Compra Eficiente

invadió competencias asignadas por la Constitución Política al legislador, toda vez que i) “un funcionarioadministrativo no tiene la potestad constitucional ni legal de modificar la ley, potestad reservada por el artículo 150 numeral 1o de la Carta al legislador”, pues las circulares sustituyeron la expresión “información oficial de la contratación” por la expresión “actividad contractual” y, ii) “un funcionario administrativo no tiene la potestad de interpretar por vía de autoridad la ley, potestad reservada por el artículo 150 numeral 1o de la Carta al legislador”, pues, en su criterio, las expresiones en cuestión no se asemejan.

Consideraciones del Consejo de Estado

Dentro de su análisis la Sala encontró acreditado, en primer lugar, que Colombia Compra Eficiente había desbordado efectivamente su competencia.

El primer motivo para acceder a la suspensión provisional consiste en que Colombia Compra Eficiente profirió las Circulares Externas No. 1 de 2013 y 20 de 2015 por fuera del ámbito de su competencia. El artículo 3o del Decreto Ley 4170 de 2011 establece las funciones que cumple la mencionada unidad administrativa especial, sin que en su ejercicio pueda invadir esferas del legislador o ejercer la facultad reglamentaria.

La Sección Tercera precisó sobre el particular que existen actuaciones que le corresponden al Legislador y no al presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria.

En ese sentido, se estableció que, entre otros, existen dos de los límites de la potestad reglamentaria: “i) Ningún mandato superior autoriza al reglamento para entrar a interpretar la Constitución o la ley con autoridad; ii) No puede adicionar o reducir, modificar o contrariar la norma de reenvío (Constitución o ley) (…)”9. Colombia Compra Eficiente desconoció esos dos límites.

La facultad de Colombia Compra Eficiente para expedir normativa

El Consejo de Estado estimó relevante recordar su jurisprudencia frente a la facultad otorgada a Colombia Compra Eficiente para expedir normativa, a efectos de reforzar su decisión de suspensión provisional.

En esa medida, al comentar el Decreto-ley 4170 de 2011 la Sección Tercera recordó que:

No podría considerarse que con el Decreto-Ley mencionado se distribuyeron las competencias reglamentarias entre el Presidente de la República y la nueva agencia, asignando a esta última todo aquello relativo a la contratación del Estado.

Por el contrario, lo que resulta evidente es que el Presidente de la República cuenta ahora con una entidad especializada que lo apoya técnicamente tanto en la formulación de una política pública en materia de compras y contratación pública, como en su labor de producción normativa, sin que por ello se desprenda de las normas pertinentes alguna suerte de escisión de las facultades.

En consecuencia, a criterio del máximo tribunal de lo contencioso administrativo

la facultad reglamentaria del presidente de la República es indelegable en Colombia Compra Eficiente, porque eso implicaría desconocer el artículo 189 de la Constitución Política.

(…)

Lo anterior, no obsta para entender que, en ejercicio de sus propias funciones, que no son reglamentarias de la ley pero que sí implican la facultad de expedir medidas de carácter general encaminadas a dar cumplimiento a la ley y a los decretos reglamentarios del Presidente de la República, Colombia Compra Eficiente bien puede establecer instrumentos que compendien las normas legales y reglamentarias sobre el particular, que sirvan de guía para las entidades destinatarias, las que deberán, en cada caso particular, incluir en sus pliegos de condiciones la estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles involucrados en la contratación, de acuerdo con la ley y los reglamentos.

A la luz de las anteriores consideraciones la Sección Tercera concluyó que con ocasión de las circulares demandadas Colombia Compra Eficiente no se encargó de agregar un mayor detalle para poder aplicar la ley. En realidad, reglamentó el literal c) del artículo 3o de la Ley 1150 de 2007.

Hay tres motivos que permiten llegar a esa conclusión. Primero, el artículo 3o fue parcialmente reglamentado por el Gobierno Nacional, en lo relacionado con la publicidad que deben realizar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Este aspecto se encuentra reglamentado en el artículo 2.2.1.1.1.7.1.18 del Decreto 1082 de 2015. Así, no tendría sentido que el Gobierno Nacional deba ejercer la potestad reglamentaria para esas entidades y, al mismo tiempo, corresponda a Colombia Compra Eficiente realizar la reglamentación para las entidades de derecho privado.

Segundo, y relacionado con lo anterior, el mismo artículo 3o estableció que la reglamentación y desarrollo normativo de esa funcionalidad correspondía al Gobierno Nacional. Al respecto, el inciso inmediatamente interior a los literales indica que “[c]on el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual..:”(destacado fuera del texto). En ese sentido, si uno de los literales concernientes a ese aspecto debía ser reglamentado, ello correspondería al Gobierno Nacional.

Tercero, no se trata de que Colombia Compra Eficiente esté expidiendo una norma que aclare aspectos técnicos de cómo utilizar el Secop. Como admitió la entidad demandada, en realidad está dando un alcance al principio de publicidad de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Es decir, la misma entidad admitió que está reglamentando lo concerniente al principio de publicidad constitucional de las entidades regidas por derecho privado que celebren contratos con recursos públicos.

Así las cosas, el alto tribunal decretó

la solicitud de suspensión provisional de los apartes de las Circulares Externas No. 1 de 21 de junio de 2013 y 20 de 27 de agosto de 2015, expedidas por la Dirección de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, que contengan la expresión “actividad contractual”.

Consulte aquí el documento: