El ejercicio de las funciones de policía judicial del MinTIC frente a la prestación ilegal de servicios postales

El ejercicio de las funciones de policía judicial del MinTIC frente a la prestación ilegal de servicios postales

Con ocasión del Concepto 538545 de 2012, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -MinTIC- se pronunció sobre el ejercicio de las funciones de policía judicial que le son propias a la entidad frente a la prestación ilegal de servicios postales.

El pronunciamiento de la cartera ministerial en el referido concepto tuvo como eje central resolver el siguiente problema jurídico:

¿En todos los casos en que el Ministerio adelanta una diligencia de cierre de un establecimiento y el decomiso de los elementos propios del servicio postal, dentro del marco de las funciones especiales de policía judicial que le otorga el artículo 40 de la Ley 1369 de 2009, debe hacerlo bajo el acompañamiento de la Fiscalía General de la Nación?

Ello en la medida en que el MinTIC, en un concepto del año 2011, había concluido que el ejercicio de funciones de policía judicial por parte de la entidad “(…) deben coordinarse siempre y en todo momento con la Fiscalía General de la Nación”.

Consideraciones del MinTIC

La cartera ministerial inició su análisis recordando que la Ley 1369 de 2009, en su artículo 40, disciplina la prestación ilegal de servicios postales en los siguientes términos:

ARTÍCULO 40. PRESTACIÓN Y/O UTILIZACIÓN ILEGAL DE LOS SERVICIOS POSTALES. El que de cualquier manera preste servicios postales a terceros sin estar inscrito en el Registro de Operaciones Postales, se sancionará con multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cierre de las instalaciones del operador ilegal y decomiso definitivo de los elementos con los cuales se está prestando el servicio, tales como, guías, sobres, avisos y la red de sistemas en donde se encuentre la información relacionada con la actividad de los servicios postales que preste. De igual manera, serán sancionadas las personas jurídicas que utilicen los servicios postales prestados por terceros que no se encuentren inscritos en el Registro de Operadores Postales y cuenten con la devisa habilitación del Ministerio de Tecnologías de la Informaciones y las Comunicaciones.

Lo anterior, sin prejuicio de las acciones judiciales a que haya lugar.

PARAGRAFO 1º. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en ejercicio de funciones especiales de policía judicial, podrá cerrar las instalaciones en que se vengan ejerciendo actividades propias de los Servicios Postales y decomisar los elementos con los cuales se está prestando el servicio, tales como, guías, sobres, avisos y la red de sistemas en donde se encuentre la información relacionada con la actividad de los servicios postales que se presenten ilegalmente en os puntos e servicio o sedes del operador donde se esté adelantando la diligencia e cumplimiento de la investigación.

PARAGRAFO 2º. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones dispondrá e indicará el destino que se le dé a los bienes y objetos portales decomisados.

¿En qué consiste la prestación y/o utilización ilegal de los servicios postales

Para el MinTIC es claro que el artículo 40 de la Ley 1369 de 2009 regula

la conducta irregular que denomina “prestación y/o utilización ilegal de los servicios postales”, en la cual incurre -en cuanto a su prestación- quien preste el servicio postal a terceros, sin estar debidamente inscrito en el Registro de Operadores Postales; y -en cuanto a su utilización- la persona jurídica que utilice el servicio postal ofrecido por aquél.

En relación con dicha conducta, se otorga al Ministerio la atribución de imponer al o los infractores la correspondiente sanción pecuniaria, más el cierre de las instalaciones del operador ilegal y el decomiso de los elementos con los cuales está prestando el servido. De allí se desprende, por demás, que la norma utiliza el cierre de las instalaciones y el decomiso de los elementos, con una doble connotación: como “medida sancionatoria definitiva” por una parte (inciso 1°). y como “medida sancionatoria provisional” de la otra (Parágrafo 1º).

Aun con lo anterior, del tenor literal del artículo 40 en comento la medida de cierre de las instalaciones y decomiso de los elementos no resulta del todo clara para el MinTIC. Por tal razón estimó necesario abordar su análisis bajo la óptica del concepto de policía judicial.

La noción de policía judicial

La definición de “policía judicial”, recordó el Ministerio, se encuentra contenida en el inciso 3° del artículo 200 de la Ley 906 de 2004, así:

“Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en el ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados”.

Con fundamento en la definición legal presentada por el Código de Procedimiento Penal, el MinTIC sostuvo que

no ha sido en vano el que la ley 1369 de 2009 le haya otorgado al Ministerio funciones especiales de policía judicial, ya que, en aplicación de lo hasta ahora expuesto, tales atribuciones le han sido dadas para que, si en el desarrollo de una investigación administrativa tendiente esclarecimiento de una infracción al régimen postal -actividad propia de sus competencias de vigilancia y control del sector postal-, se encuentra o tiene conocimiento de una conducta presuntamente ilícita, pueda actuar en forma inmediata para llevar a cabo las actividades propias de policía judicial, como las descritas en el artículo 205 del CPP.

De allí que, conforme lo indica el Manual de Policía Judicial, el objetivo de la policía judicial es solo el de “apoyar la investigación penal”, tal como lo dispone el artículo 200 del ordenamiento procesal penal en mención.

¿Cuáles son las implicaciones del ejercicio de las funciones de policía judicial por parte del MinTIC?

Claro el concepto de policía judicial, la cartera ministerial sostiene que en los eventos en los cuales en una investigación administrativa derivada de las funciones originales de vigilancia y control se tiene conocimiento de la presunta realización de un hecho punible, “se bifurca la investigación”:

[U]na será administrativa, tendiente al esclarecimiento de la presunta infracción administrativa, para el caso, la infracción al régimen postal, la cual estará sometida a las reglas, principios y procedimientos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, y en materia probatoria especialmente a las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, según lo dispone el artículo 42 de la Ley 1369 de 2009, y otra será la investigación penal, encaminada a apoyar a la Fiscalía en la investigación penal, dentro del marco de las funciones de la entidad, caso en el cual las fundones de apoyo como policía judicial, deberán estar sometidas a la coordinación y control de la Fiscalía, como lo indica el artículo 200 ya citado.

Así entonces, si dentro de la investigación y las actuaciones que conforme al mencionado artículo 40 de la Ley 1369 de 2009, adelanta el Ministerio en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control del sector postal, no se vislumbran hechos delictivos, no se requiere actuar bajo el acompañamiento de la Fiscalía General de la Nación, puesto que en tal caso el obrar del Ministerio se desenvuelve estrictamente en el ámbito administrativo, para lo cual es claro que no requiere acompañamiento del organismo judicial.

A efectos de reforzar la tesis planteada con su interpretación, el MinTIC destacó que el mismo artículo 40 no establece que los bienes decomisados deben ser sometidos a cadena de custodia, regulada en el Capítulo V, artículo 254 y ss., del Código de Procedimiento Penal, sino que en lugar de ello otorga al Ministerio la potestad de disponer e indicar el destino que se le dé a los mismos.

Ahora bien, obsérvese que el mismo artículo 41 de la Ley Postal, le otorga al Ministerio la opción de solicitar la intervención de las autoridades de Policía, para hacer efectivas las medidas sancionatorias definitivas y provisionales de que trata el título que contiene dicha norma, y como al principio de estas consideraciones se anotó, se entiende que tales medidas consisten en el cierre de las instalaciones en que se vienen ejerciendo actividades propias de los Servicios Postales y el decomiso de los elementos con los cuales se está prestando el servicio.

En criterio de la Oficina Jurídica, el sentido de la norma fue el de dar al Ministerio la potestad de hacer efectiva la medida provisional o definitiva por sus propios medios, para lo cual podrá, en todo caso, acudir al apoyo de las autoridades de Policía, si lo estima necesario. Y ello es así, por cuanto que las diligencias y actuaciones a que se refiere el artículo 40 de la Ley 1369 de 2009. son de estirpe estrictamente administrativo, ya que están orientadas a la investigación y sanción de infracciones al régimen postal, que son típicamente administrativas, y no al esclarecimiento de hechos punibles.

Al amparo de estas consideraciones el Ministerio concluyó que:

i. En los casos en que el Ministerio, obrando dentro de una actuación administrativa derivada de una investigación por una presunta infracción al régimen postal, decida imponer como medida sancionatoria provisional o definitiva el cierre de un establecimiento y el decomiso de los elementos propios del servicio postal, no requiere obrar bajo el acompañamiento de la Fiscalía General de la Nación, en la medida en que dicha actuación se circunscriba a hechos y fundamentos jurídicos estrictamente administrativos. En todo caso, para llevar a cabo tales medidas el Ministerio podrá acudir al apoyo de las autoridades de policía, si lo considera necesario;

ii. Si en el transcurso de la diligencia administrativa se tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible, se debe acudir de inmediato al apoyo de la Fiscalía General de la Nación. Y si fuere indispensable, el Ministerio debe adelantar las actuaciones que le competen conforme lo previsto en los artículos 202 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

iii. Finalmente, cuando se tenga conocimiento de que en el sitio en el cual se va a llevar a cabo la diligencia, se pueden presentar o se están presentando hechos de naturaleza punible, debe ser adelantada bajo el acompañamiento de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que cada entidad obre según las competencias que le han sido otorgadas por la Ley.

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