¿Puede abstenerse el MinTIC de imponer sanciones por el pago extemporáneo de las contraprestaciones periódicas?

¿Puede abstenerse el MinTIC de imponer sanciones por el pago extemporáneo de las contraprestaciones periódicas?

A través del concepto 1150290 de 2018 el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -MinTIC- respondió la consulta de un particular, elevada en los siguientes términos:

¿Es posible revocar en sede de reposición o de apelación la sanción impuesta en primera instancia, que de conformidad con la norma citada sería de un mínimo de 30 smlmv, a un operador postal que haya pagado una contraprestación de manera extemporánea, teniendo en cuenta que la extemporaneidad en el pago es mínima y que esta sanción (es) desproporcional frente a la conducta infractora?

Como antecedente a la consulta elevada, destacó el MinTIC, el peticionario cuestionó la proporcionalidad de la sanción con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Los días de retardo en el pago de la contraprestación (mora irrisoria)

2. Que el monto de la multa es ostensiblemente mayor al de la contraprestación que se pagó de manera extemporánea

3. Los ingresos del operador postal (riesgos de sacar del mercado al investigado)

4. Pago de los intereses (el operador ya ha pagado los intereses de mora)

5. No haber sido sancionado previamente por dicha infracción (no reincidencia)

El régimen sancionatorio previsto en la Ley 1369 de 2009 por el pago extemporáneo de las contraprestaciones periódicas

Debe destacarse, en primer lugar, que este concepto fue emitido por el MinTIC antes de que fuera expedida la Ley 1955 de 2019 (la cual modificó, entre otras, algunas disposiciones del régimen sancionatorio postal).

Por tal razón, la entidad al referirse al texto original de la Ley 1369 de 2009 -vigente para el año 2018- señaló que:

la sanción por el pago inoportuno de las contraprestaciones periódicas es una multa que oscila entre 30 y 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes: El sujeto pasivo de la sanción son.los operadores de servicios postales, que incurran en la conducta tipificada, y el funcionario competente para imponer la’sancíón es el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El articulo 39 de la Ley 1369 establecemos criterios que debe, atender la autoridad competente para fijar el monto de la sanción.

Con la modificación introducida al artículo 38 de la Ley 1369 de 2009 hoy el Ministerio puede imponer como sanciones:

1. Amonestación escrita. La cual podrá ser publicada por un término de un (1) año en el registro de operadores postales.

2. Multa de hasta cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Suspensión de operaciones hasta por dos (2) meses.

4. Cancelación del título habilitante para la prestación de servicios postales y si eliminación del Registro de Operadores Postales.

¿El MinTIC puede dejar de aplicar la ley para no imponer la sanción prevista por la falta de pago oportuno de las contraprestaciones periódicas? 

El MinTIC se preguntó con ocasión de la consulta planteada si es procedente dar aplicación a la figura de la excepción de inconstitucionalidad en materia sancionatoria postal, cuando la imposición de una sanción resulte contraria al principio de proporcionalidad.

[L]a excepción es un mecanismo de control constitucional que busca garantizar la supremacía de la Carta Política. En este sentido, puede ser que la autoridad advierta que una determinada norma jurídica es per se inconstitucional, pero al no poder declarar su inexequibilidad decida inaplicada para el caso concreto; o puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales.

La Corte Constitucional en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre esta figura. En la sentencia T-291 de 2009, recordó los criterios establecidos por la jurisprudencia para inaplicar normas de rango sub-constitucional, a saber. “(…) (1) que el contenido normativo de la disposición sea evidentemente contrario a la Constitución, y (2) que la norma claramente comprometa derechos fundamentales… De forma concomitante, la Corte dispuso que para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, la autoridad en cuestión debía proferir un acto administrativo que acredite:“(…) i. Que se constate que la aplicación de las normas administrativas o legales amenaza o impide la protección de los derechos constitucionales, ii. Que no existe vía alternativa igualmente eficaz para remover el obstáculo en el momento necesario, iii. Que se deduce claramente de la Constitución la necesidad de garantizar un derecho constitucional.

Analizada la jurisprudencia constitucional sobre el particular el MinTIC resaltó que los eventos contemplados para dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad pueden agruparse bajo dos supuestos: i) los casos en los cuales el precepto legal sancionatorio resultaba inconstitucional porque afectaba derechos fundamentales; y ii) los eventos en los cuales la norma legal no resultaba inconstitucional pero su aplicación en el caso concreto afectaba de forma desproporcionada a los solicitantes de amparo porque se trataba de sujetos de especial protección constitucional. En este último supuesto se reprochaba el monto de la sanción impuesta y generalmente se alegaba que debido a sus condiciones de vulnerabilidad los sancionados no podían cubrir el valor de la sanción.

Dicho lo anterior el MinTIC señaló:

Como puede verse, el primer fundamento para la inaplicación de la sanción prevista en el artículo 37 de la Ley 1369 de 2009 es la supuesta desproporcionalidad de la sanción frente a infracción cometida, atendiendo a: (1) el poco retraso en que incurrió el infractor, (2) que el monto de la multa es ostensiblemente mayor al de la contraprestación que se pagó de manera extemporánea, (3) el pago de los intereses (el operador ya ha pagado los intereses de mora) y (4) el infractor no es reincidente.

Si bien todos los anteriores argumentos son dignos de consideración, en todo caso hay que tener en cuenta que en su mayoría ya fueron tenidos en cuenta por el Legislador al establecerán el artículo 39 que el Ministra para graduar el monto de la multa debe tener en cuenta El reincidencia, la naturaleza de los perjuicios causados y el grado de perturbación del servicio. La misma disposición indica que al momento de imponer la sanción, también se debe tener en cuenta la proporcionalidad de la infracción bajo los criterios de: envíos movilizados, cobertura y cubrimiento.

Por otra parte cabe señalar que ninguno de estos argumentos guarda relación con la violación de derechos constitucionales, tal como el derecho al debido proceso, por lo tanto no constituirían argumentos de peso para hacer uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad e inaplicar las disposiciones legales. En otras palabras no se cuestiona la constitucionalidad de) artículo 37 de la Ley 369 de 2009 sino que se alega que su aplicación en casos concretos puede resultar desproporcionada respecto de determinados infractores.

En línea con lo anterior el Ministerio precisó que los operadores de servicios postales son personas jurídicas de derecho privado y por lo tanto no son sujetos merecedores de una especial protección constitucional por su vulnerabilidad. Por tal razón, sostiene el MinTIC, el único argumento que guarda cierta semejanza con los precedentes examinados por la Corte Constitucional es el eventual riesgo que una sanción de esta naturaleza puede causar para que las empresas puedan seguir operando en el mercado porque la sanción afecta de manera desproporcionada sus ingresos.

Este argumento tiene eventualmente relación con la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, las cuales se encuentran reconocidas en el articulo 333 constitucional. No obstante, esta relación es hipotética y eventual pues en cada caso concreto habría que demostrar que la sanción.impuesta produce una afectación de esta naturaleza, lo que a su vez podría poner en riesgo la prestación del servicio postal. Pero ni siquiera bajo esta hipótesis cabría la inaplicación de la Ley 1369 de 2009 pues no se trata de la afectación de derechos fundamentales del sancionado.

Consulte aquí el documento: