¿Puede una entidad estatal usar su discrecionalidad para establecer las formas en que los proponentes pueden probar las causales de desempate?

¿Puede una entidad estatal usar su discrecionalidad para establecer las formas en que los proponentes pueden probar las causales de desempate?

Colombia Compra Eficiente fue consultada por un particular en los siguientes términos:

  1. ¿Cuáles son los documentos idóneos para acreditar los factores de desempate establecidos en los numerales 2,4,5,6 y 7 del artículo 35 de la Ley 2069 del 2020?.
  2. ¿Quiénes son las entidades competentes para expedir la documentación con la cual se acreditarán los factores de desempate establecidos en los numerales 2,4,5,6 y 7 del artículo 35 de la Ley 2069 del 2020?

Consideraciones de Colombia Compra Eficiente

La entidad inició su análisis explicando que los casos de empate no pueden limitar el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal.

Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia.

Ahora bien, agregó Colombia Compra Eficiente, los artículos motivo de consulta consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.

Teniendo en cuenta esto, la Entidad señaló que los factores de desempate previstos en los numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no establecen medios probatorios específicos para acreditar las circunstancias a las que se refieren. Por lo tanto, la entidad contratante debe analizar si el ordenamiento jurídico, en otras disposiciones legales o reglamentarias, exige un documento especial o si, por el contrario, existe libertad probatoria.

A ese respecto la entidad precisó que

este análisis debe realizarse de manera independiente frente a cada numeral. De no existir «tarifa legal», es decir, en el evento en que la ley o el reglamento no definan un medio probatorio para acreditar la circunstancia correspondiente, la entidad estatal contratante tiene discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en el documento equivalente de qué manera el proponente podrá probar que se encuentra bajo la condición que permite aplicar la regla de desempate.

Consulte el documento aquí: Col-Compra-Eficiente-Concepto-2021-N0000505_006_20210205